Die Genehmigungsfiktion – was hat sich wie entwickelt?

Am 18.05.2014 hatte ich das erste Mal über das Patientenrechtegesetz geschrieben. Seit dem hat sich eine ganze Menge des anfangs bestehenden Nebels gelichtet. Es sind auch schon sicherlich rund ein Dutzend Verfahren vom Bundessozialgericht entschieden worden. Das Bundessozialgericht hat sich hier – durchaus überraschend, wenngleich aber erfreulich – sehr patientenfreundlich positioniert.

Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts gilt § 13 Abs. 3a SGB V immer, dann wenn ein fiktionsfähiger Antrag vorliegt und die Kasse nicht innerhalb der Frist von 3 Wochen (wenn sie selber entscheiden kann) oder 5 Wochen (wenn sie den MDK mit einer Begutachtung beauftragt) entscheidet.

Auf den richtigen Antrag kommt es an.

Fiktionsfähig ist ein Antrag dann, wenn er hinreichend klar formuliert ist, sich also ohne Zweifel ergibt, was der Patient genau beantragt hat. Das ist nachvollziehbarerweise sehr wichtig, da der Antrag dann den Verwaltungsakt mit der Bewilligung des Hilfsmittels ersetzt – einen solchen fingiert –, aber kein Verwaltungsakt zu seiner Ausführung mehr erlassen wird. Der Antrag hat dann exakt dieselbe Wirkung, wie ein tatsächlich erlassener Verwaltungsakt. Es sollte daher nicht "eine Insulinpumpe" beantragt werden, sondern "die Insulinpumpe des Herstellers A, B-Bezeichnung", ggf. kann auch die Hilfsmittelnummer angegeben werden. Als Gegenprobe sollte man sich fragen, kann ein völlig unbeteiligter Dritter genau erkennen, was konkret beantragt wurde. Wenn das möglich ist, ist der Antrag fiktionsfähig.

Was ist, wenn ich die Sterne beantrage?

Anhand der BSG-Rechtsprechung scheint es aber so zu sein, dass dies nicht einschränkungslos funktioniert. Insoweit darf der Patient wohl nicht bösgläubig sein, er muss denken, dass es sich um eine Leistung der GKV handelt. Dies war häufig streitig bei medizinischem Cannabis oder Anträgen auf Durchführung einer Liposuktion (Fettentfernung). Das BSG hat aber auch dies sehr patientenfreundlich gelöst und kommt hier zu dem Ergebnis, dass jedenfalls dann, wenn eine ärztliche Verordnung vorliegt, kein Zweifel des Patienten bestehen muss, dass es sich um eine Leistung der GKV handelt.

Wann ist die Frist eingehalten, wenn die Behörde innerhalb der Frist entscheidet oder wenn ich die Entscheidung innerhalb der Frist erhalte?

Bei der Frage, ob die Frist eingehalten ist oder nicht, kommt es dann auch nicht darauf an, wann die Krankenkasse entschieden hat (so einige Instanzgerichte), sondern, wann die Entscheidung dem Patienten bekannt gegeben wurde (BSG, Urteil vom 11.07.2017 – B 1 KR 26/16 R, Rn. 29 ff.).

"Die Frist endete am Mittwoch, dem 7.1.2015 (§ 26 Abs 1 SGB X iVm § 188 Abs 2 BGB). Nach dem aufgezeigten Regelungssystem galt die gesetzliche Drei-Wochen-Frist (vgl § 13 Abs 3a S 1 Fall 1 SGB V). Denn die Beklagte informierte die Klägerin in der erforderlichen Form weder innerhalb der drei Wochen nach Antragseingang darüber, dass sie eine Stellungnahme des MDK einholen wollte (vgl § 13 Abs 3a S 2 SGB V), noch über Gründe für eine Fristüberschreitung (§ 13 Abs 3a S 5 SGB V). Ohne diese gebotene Information kann der Leistungsberechtigte nach Ablauf von drei Wochen annehmen, dass sein Antrag als genehmigt gilt (vgl BSGE 121, 40 = SozR 4-2500 § 13 Nr 33, RdNr 28). Maßgeblich ist - wie im Falle der Entscheidung durch einen bekanntzugebenden Verwaltungsakt - der Zeitpunkt der Bekanntgabe gegenüber dem Antragsteller, nicht jener der behördeninternen Entscheidung über die Information (vgl §§ 39, 37 SGB X; BSGE 121, 40 = SozR 4-2500 § 13 Nr 33, RdNr 28; unzutreffend Bayerisches LSG Beschluss vom 25.4.2016 - L 5 KR 121/16 B ER - Juris RdNr 26)." (vgl. exemplarisch, BSG, Urteil vom 11.07.2017 – B 1 KR 26/16 R, Rn. 29).

Die "Bekanntgabe" des (ablehnenden) Verwaltungsaktes ist ein technischer Begriff auf dem Verwaltungsakt. Grundsätzlich erfolgt die Bekanntgabe im Sinne von § 37 Abs. 1 Satz 1 SGB X durch Übersendung eines Briefes an den Antragsteller. Bekannt gegeben ist der Verwaltungsakt dann, wenn der Antragsteller den Brief in seinem Briefkasten vorfinden könnte. Er also dort eingeworfen oder an die Person selber übergeben wurde. Ist der Zeitpunkt unklar, etwa weil keiner sich die Mühe gemacht hat, sich das zu merken, gilt der Brief 3 Tage nach seiner Absendung als zugegangen und der Verwaltungsakt als bekannt gegeben (§ 37 Abs. 2 Satz 1 SGB X, bleibt das streitig, muss die Behörde aber den genauen Tag der Bekanntgabe beweisen § 37 Abs. 2 Satz 3 SGB X). Das ist eine Fiktion aus Zeiten es Postmonopols, in der heutigen Zeit mit diversen – im höchsten Maße unzuverlässigen – privaten Postdienstleistern, die nicht bundesweit zustellen, ist das eine Fiktion aus den Geschichtsbüchern.

Verlängerung der 3-Wochenfrist auf 5 Wochen.

Eine Information muss dem Antragsteller zwingend innerhalb der 3 Wochenfrist zugehen. Grundsätzlich muss die Krankenkasse nämlich binnen 3 Wochen nach Eingang des Antrags entscheiden. Kann sie das nicht, etwa, weil medizinische Voraussetzungen zu klären sind, kann und muss die Krankenkasse den MDK mit der Begutachtung beauftragen. Das macht der MDK in aller Regel nach Aktenlage. So dann verlängert sich die Frist auf 5 Wochen nach Antragseingang bei der Krankenkasse. Allerdings nur, wenn innerhalb er ersten 3 Wochen ein Brief der Krankenkasse bei dem Patienten eingeht, aus dem sich ergibt, dass der MDK nunmehr mit der Begutachtung beauftragt wurde und deswegen die 5-Wochenfrist gilt. Würde man auf diese Information verzichten, wüsste der Antragsteller nämlich nach Ablauf der 3-Wochenfrist nicht, ob nun die Genehmigungsfiktion eingetreten ist oder nicht (vgl. BSG, Urteil vom 11.07.2017 – B 1 KR 26/16 R, Rn. 25). Sodann muss eine Entscheidung innerhalb von 5 Wochen – gerechnet ab Antragseingang bei der Kasse – bei dem Antragsteller eingehen.

Kann auch aus anderen Gründen eine Verlängerung der Frist erfolgen?

Ja, insbesondere, wenn die Unterlagen nicht vollständig sind (vgl. BSG, Urteil vom 11.07.2017 – B 1 KR 26/16 R, Rn. 26). Es muss der Krankenkasse dann gestattet sein, weitere medizinische Unterlagen anzufordern. Dies insbesondere auch, weil die Ärzte wegen des abgeschafften Umschlagsverfahrens medizinische Unterlagen nur noch dann an den MDK schicken dürfen, wenn die Krankenkasse den MDK beauftragt und dem Versicherten ein Vorblatt verschickt hat. Dies ist erforderlich, da der MDK nur so die Unterlagen zuordnen kann und diese anderenfalls vernichtet. Früher wurden die Unterlagen direkt in einem verschlossenen Umschlag an die Krankenkasse verschickt, dieses Vorgehen ist explizit nicht mehr zulässig. Die Krankenkasse muss dann für die Fristverlängerung einen hinreichenden Grund nennen und taggenau mitteilen, wann die neue Frist ausläuft. Wichtig: Verwaltungsinterne Gründe (hoher Krankenstand, Urlaubszeit) reichen selbstverständlich nicht als hinreichender Grund.

Was bedeutet taggenau?

Nach der Rechtsprechung des BSG reicht es nicht aus, wenn man einfach nur mitteilt, dass man die Frist nicht einhalten kann. Dem Grund entsprechend kann nur eine angemessene Fristverlängerung erfolgen. Dazu muss eine neue Frist mitgeteilt werden, diese muss taggenau den Ablauf angeben, weil auch nur so sichergestellt werden kann, dass der Versicherte weiß, ob nun die Genehmigungsfiktion eingetreten ist oder nicht. Die Frist kann – mit neuen hinreichenden Gründen – verlängert werden, dazu muss dem Patienten wiederum innerhalb der alten Frist eine Information zugehen. Diese Informationen müssen schriftlich erfolgen:

"Die Beklagte informierte in ihrem Telefonat mit der Klägerin, in dem sie ein Ernährungstagebuch sowie Ultraschallbefunde der Nebennieren und der Schilddrüse anforderte, auch nicht formgerecht über einen hinreichenden Grund für die Überschreitung der Frist und deren voraussichtliche, taggenau bestimmte Dauer. Die Mitteilung mindestens eines hinreichenden Grundes bewirkt für die von der KK prognostizierte, taggenau anzugebende Dauer des Bestehens zumindest eines solchen Grundes, dass die Leistung trotz Ablaufs der Frist noch nicht als genehmigt gilt. Stellt sich nach Mitteilung einer ersten, sachlich gerechtfertigten Frist heraus, dass diese zunächst prognostizierte Frist sich aus hinreichenden Sachgründen als zu kurz erweist, kann die KK zur Vermeidung des Eintritts der Genehmigungsfiktion dem Antragsteller vor Fristablauf die hinreichenden Gründe mit der geänderten taggenauen Prognose erneut - ggf wiederholt - mitteilen. Erst nach Ablauf der letzten, hinreichend begründeten Frist erwächst das sich aus dem Antrag ergebende Begehren kraft Genehmigungsfiktion in einen Anspruch auf Naturalleistung, wenn die KK dem Antragsteller keine Entscheidung zur Sache bekanntgegeben hat (vgl BSGE 121, 40 = SozR 4-2500 § 13 Nr 33, RdNr 20).

Ohne eine taggenaue Verlängerung der Frist könnte der Antragsteller nicht erkennen, wann die Fiktion der Genehmigung eingetreten ist. Dies widerspräche dem dargelegten Regelungsgehalt und Beschleunigungszweck der Norm (vgl rechtsähnlich BGH Urteil vom 20.4.2017 - III ZR 470/16 - Juris RdNr 40 zu § 42a Abs 2 S 3 LVwVfG <Baden-Württemberg>; unzutreffend Hessisches LSG Urteil vom 23.2.2017 - L 8 KR 372/16 - Juris RdNr 23; LSG Baden-Württemberg Urteil vom 21.2.2017 - L 11 KR 2090/16 - Juris RdNr 29; Sächsisches LSG Beschluss vom 6.2.2017 - L 1 KR 242/16 B ER - Juris RdNr 44). Hierfür genügt eine Mitteilung entweder des neuen, kalendarisch bestimmten Fristendes oder des konkreten Verlängerungszeitraums in der Weise, dass der Antragsteller ohne Schwierigkeiten das Fristende taggenau berechnen kann.

Die Beklagte gab nach den Feststellungen des LSG in dem Telefonat nicht in diesem Sinne taggenau ein Fristende an, sondern ihre Ermittlungswünsche. Zudem genügt die (fern-) mündliche Information nicht der Schriftform (§ 13 Abs 3a S 5 SGB V)." (vgl. BSG, Urteil vom 11.07.2017 – B 1 KR 26/16 R, Rn. 31 ff.).

Taggenau heißt, es muss ein Tag für das Ende der Frist angegeben sein. Beispielsweise so:

Wir benötigen von Ihnen weitere Unterlagen, um über Ihren Antrag entscheiden zu können. Wir bitten Sie daher folgende Unterlagen bis zum xx.xx.xxxx einzureichen:

- A
- B
- C

Wir werden dann entscheiden, unsere Entscheidung erhalten Sie spätestens am xx.xx.xxxx.

Keine Genehmigungsfiktion im Widerspruchsverfahren!

Wie bereits befürchtet, gilt § 13 Abs. 3a SGB V (Genehmigungsfiktion) nicht Widerspruchsverfahren (vgl. BSG, Urteil vom 24.04.2018 – B 1 KR 10/17 R, Rn. 9).

"Unerheblich ist, dass die Beklagte den Widerspruch der Klägerin vom 18.7.2014 erst mit Widerspruchsbescheid vom 21.1.2015 zurückwies. § 13 Abs 3a SGB V und die darin normierten Fristen zur Entscheidung über den Leistungsantrag des Versicherten sind nicht entsprechend auf den hierauf bezogenen nachfolgenden Widerspruch des Versicherten anwendbar (so aber Vogl, NZS 2014, 210). Die als Ausnahmeregelung eng auszulegende Vorschrift erfasst schon nach ihrem Wortlaut lediglich die Entscheidung der KK über den Leistungsantrag. Die Fristen laufen ab Antragseingang (vgl § 13 Abs 3a S 1 SGB V). Zweck des § 13 Abs 3a SGB V ist es überdies, die Bewilligungsverfahren bei den KKn zu beschleunigen und damit eine schnelle Klärung der Leistungsansprüche herbeizuführen (vgl Entwurf der Bundesregierung eines PatRVerbG, BT-Drucks 17/10488 S 32; vgl auch Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Gesundheit <14. Ausschuss> zu dem Entwurf eines PatRVerbG der Bundesregierung, BT-Drucks 17/11710 S 29 f; vgl BSG Urteil vom 11.7.2017 - B 1 KR 26/16 R - Juris RdNr 26 mwN, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-2500 § 13 Nr 36 vorgesehen; BSG Urteil vom 7.11.2017 - B 1 KR 24/17 R - Juris RdNr 16, 30, für BSG und SozR vorgesehen). Dieser Zweck ist mit der Entscheidung der KK über den Leistungsantrag innerhalb der ab Antragstellung laufenden Frist erreicht. Grundlose Verzögerungen im Widerspruchsverfahren unterliegen allein den Sanktionen der Untätigkeitsklage (vgl § 88 Abs 2 SGG)." (vgl. BSG, Urteil vom 24.04.2018 – B 1 KR 10/17 R, Rn. 9).

Das bedeutet, dass es bei den Wirkungen von § 88 SGG bleibt. Das kann – und wird – von einigen Krankenkassen leider missbraucht. Teilweise werden die Leistungsanträge einfach abgelehnt, um dann im Widerspruchsverfahren erneut und in Ruhe prüfen zu können. Im Widerspruchsverfahren gilt sodann eine Frist von 3 Monaten (§ 88 Abs. 2 SGG), wird diese nicht eingehalten, kann man klagen, auch ohne einen Widerspruchsbescheid erhalten zu haben. Eine weitergehende Sanktion gibt es nicht, das Risiko für die Krankenkasse sind also allenfalls die Anwaltskosten.

Kann die Genehmigungsfiktion aufgehoben werden (Rücknahme Widerruf)?

Theoretisch ja, praktisch in der Regel nein. Einige Krankenkassen haben im Rechtsstreit sinngemäß vorgetragen. Ja, wir haben die Fristen aus § 13 Abs. 3a SGB V nicht eingehalten und ja, es mag eine Genehmigungsfiktion eingetreten sein, aber wir haben dann ja den Antrag abgelehnt. Das reicht nach Auffassung des BSG nicht (vgl. BSG, Urteil vom 11.07.2017 – B 1 KR 26/16 R, Rn. 35), ganz im Gegenteil gelten dieselben Maßstäbe, als wenn die Krankenkasse den Verwaltungsakt selber erlassen hätte, die Hürden sind dann recht hoch:

"Die entstandene Genehmigung ist auch nicht später erloschen. Auch eine fingierte Genehmigung - wie jene der Klägerin - bleibt wirksam, solange und soweit sie nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Sind Bestand oder Rechtswirkungen einer Genehmigung für den Adressaten erkennbar von vornherein an den Fortbestand einer bestimmten Situation gebunden, so wird sie gegenstandslos, wenn die betreffende Situation nicht mehr besteht. In diesem Sinne ist eine KK nach Fristablauf nicht mit allen Einwendungen gegen die fingierte Genehmigung ausgeschlossen. Die fingierte Genehmigung schützt den Adressaten dadurch, dass sie ihre Wirksamkeit ausschließlich nach den allgemeinen Grundsätzen über Erledigung, Widerruf und Rücknahme eines begünstigenden Verwaltungsakts verliert. Ihre Rechtmäßigkeit beurteilt sich nach der Erfüllung der oben aufgezeigten Voraussetzungen (§ 13 Abs 3a SGB V), nicht nach den Voraussetzungen des geltend gemachten Naturalleistungsanspruchs (BSGE 121, 40 = SozR 4-2500 § 13 Nr 33, RdNr 31; anders die Regelung des § 42a Abs 1 S 2 VwVfG, vgl zB Uechtritz in Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2014, § 42a RdNr 45 ff mwN; s ferner zur Rechtslage vor Inkrafttreten des § 42a VwVfG Caspar, AöR 2000, 131 - Der fiktive Verwaltungsakt - Zur Systematisierung eines aktuellen verwaltungsrechtlichen Instituts). Diese vom erkennenden Senat zu § 13 Abs 3a SGB V entwickelten Grundsätze gelten in gleicher Weise für Naturalleistungsbegehren wie für Kostenerstattungsbegehren. Eine unterschiedliche Behandlung der beiden Fallgruppen widerspräche der Gesetzeskonzeption, dem Sanktionscharakter der Regelung, die das Interesse aller Versicherten an einem beschleunigten Verwaltungsverfahren schützt. Sie würde mittellose Versicherte sachwidrig ungleich gegenüber jenen behandeln, die sich die Leistung nach fingierter Genehmigung selbst beschaffen können (unzutreffend Bayerisches LSG Urteil vom 31.1.2017 - L 5 KR 471/15 - Juris RdNr 61 ff; SG Speyer Urteil vom 18.11.2016 - S 19 KR 329/16 - Juris RdNr 44 f)." (vgl. BSG, Urteil vom 11.07.2017 – B 1 KR 26/16 R, Rn. 35).

Es muss also formal der fingierte Verwaltungsakt zurückgenommen werden, was in aller Regel nur erfolgreich möglich sein wird, wenn sich die medizinischen Rahmenbedingungen geänderten haben oder die Rechtsgrundlagen, das wird in aller Regel innerhalb der kurzen Zeitperioden nicht der Fall sein. Es empfiehlt sich aber dennoch gegen eine Ablehnung Widerspruch einzulegen.

Nach Auffassung des BSG gilt die Regelung zudem für diejenigen, die sich die Leistung selber beschaffen, also in Vorleistung gehen, als auch für diejenigen, die von der Krankenkasse Sachleistungen wollen.