Merkzeichen sind auch bei einem GdB < 50 möglich

Weiterhin viele Menschen entscheiden sich, eine Schwerbehinderung für sich und / oder ihr Kind zu beantragen. Hierfür kann es auch gute Gründe geben. Bei vielen Erkrankungen, auch bei Diabetes, gibt es häufig aber keinen GdB von 50 (ja, richtig gehört, der Standard-GdB ist – anders als viele Ärzte meinen – nicht zwingend 50 bei Diabetes).

Aber wie verhält es sich dann mit den Merkzeichen?

Bei Diabetes ist bis zum 16. Lebensjahr regelhaft Hilflosigkeit (Merkzeichen "H") anzunehmen und festzustellen.

"Beim Diabetes mellitus ist Hilflosigkeit bis zur Vollendung des 16. Lebensjahres anzunehmen." (vgl. Anlage zu § 2, Teil A Ziffer 5 lit. d sub jj VersMedV).

Das bedeutet grundsätzlich erhalten Kinder und Jugendliche mit Diabetes das Merkzeichen "H". Nun stellen sich die Behörden teilweise auf den Standpunkt, Merkzeichen könnten nur festgestellt werden, wenn ein GdB von mindestens 50 festgestellt worden ist. Dies ist aber durchwachsen und wird nicht einheitlich beurteilt.

Uns gelang es kürzlich (dort bei einer Mukoviszidose-Patientin) mit einem GdB von 30 zusätzlich das Merkzeichen "H" durchzusetzen. Dies war zunächst abgelehnt worden mit der Begründung, es läge keine Schwerbehinderung vor (= GdB von mindestens 50), so dass das Merkzeichen nicht vergeben werden könne. Das hiergegen geführte Widerspruchsverfahren verlief erfolglos, auf die von uns erhobene Klage gab die zuständige Behörde sodann ein Anerkenntnis ab.

Regelhaft zitieren die Behörden hierzu auch keine gesetzliche Norm, das ist folgerichtig, denn eine solche existiert nicht. Das verwundert, da alles mögliche zur (Schwer-)Behinderung geregelt wurde, nur eben nicht, ob es eines bestimmten Mindest-GdBs darf, um ein Merkzeichen festzustellen; sicher ist nur, es bedarf einer festgestellten Behinderung für die Anerkennung eines Merkzeichens.

Indes führt die Feststellung von Merkzeichen bei einem GdB < 50 dennoch häufiger zum Streit.

Gerade § 33b Abs. 3 Satz 3 EStG spricht für die Feststellung von Merkzeichen bei einem GdB von unter 50, da dort von „behinderten Menschen“ gesprochen wird und nicht von Menschen mit einem Mindest-GdB von 50 oder von schwerbehinderten Menschen.

§ 33b Pauschbeträge für behinderte Menschen, Hinterbliebene und Pflegepersonen
[...]
(3) Die Höhe des Pauschbetrags richtet sich nach dem dauernden Grad der Behinderung. Als Pauschbeträge werden gewährt bei einem Grad der Behinderung [...] Für behinderte Menschen, die hilflos im Sinne des Absatzes 6 sind, und für Blinde erhöht sich der Pauschbetrag auf 3 700 Euro.
[...]

Behindert ist ein Mensch nach der Legaldefinition in § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX, „wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist.“ Auch dort gibt es also keinen Anhalt für einen Mindest-GdB von 50.

Vergleichbar hat es beispielsweise das Sächsische Landessozialgericht (ständige Rechtsprechung) entschieden:

Gemäß § 33b Abs. 6 Satz 3 EStG in der seit dem 16. Dezember 2004 geltenden Fassung ist eine Person hilflos, wenn sie für eine Reihe von häufig und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen zur Sicherung ihrer persönlichen Existenz im Ablauf eines jeden Tages fremder Hilfe dauernd bedarf. Diese Voraussetzungen sind auch erfüllt, wenn die Hilfe in Form einer Überwachung oder einer Anleitung zu den in Satz 3 dieser Vorschrift genannten Verrichtungen erforderlich ist oder wenn die Hilfe zwar nicht dauernd geleistet werden muss, jedoch eine ständige Bereitschaft zur Hilfeleistung erforderlich ist (§ 33b Abs. 6 Satz 4 EStG).

Nicht erforderlich ist das Vorliegen der Schwerbehinderteneigenschaft. Nach ständiger Rechtsauffassung des erkennenden Gerichts steht der Feststellung eines GdB von "lediglich" 30 einer Zuerkennung des Nachteilsausgleichs "H" grundsätzlich nicht entgegen (vgl. Sächsisches LSG, Urteil vom 28. März 2007, Az. L 6 SB 8/06). § 33b EStG stellt hinsichtlich der steuerrechtlichen Förderung bei der Hilflosigkeit nicht allein auf das Vorliegen der Schwerbehinderteneigenschaft mit einem Mindest-GdB von 50 (§ 2 Abs. 2 SGB IX) ab. § 33b EStG gewährt eine steuerrechtliche Förderung "behinderten Menschen". Dabei wird zwischen den GdB-Höhen unterschieden - GdB von mindestens 50 einerseits und andererseits GdB von weniger als 50, aber mindestens 25 bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen (§ 33b Abs. 2 EStG) -. Auch § 69 Abs. 4 SGB IX macht die Feststellung von Nachteilsausgleichen grundsätzlich nicht an dem Status der Schwerbehinderung fest, sondern an dem Vorliegen einer "Behinderung".

Bei den gemäß § 33b Abs. 6 EStG zu berücksichtigenden Verrichtungen handelt es sich um solche, die im Ablauf eines jeden Tages unmittelbar zur Wartung, Pflege und Befriedigung wesentlicher Bedürfnisse des Betroffenen gehören und somit häufig und regelmäßig wiederkehren. Dazu zählen zunächst die auch von der Pflegeversicherung (vgl. § 14 Abs. 4 Elftes Buch Sozialgesetzbuch - SGB XI -) erfassten Bereiche der Körperpflege [Waschen, Duschen, Baden, Zahnpflege, Kämmen, Rasieren, Darm- und Blasenentleerung], Ernährung [mundgerechtes Zubereiten und Aufnahme der Nahrung], Mobilität [Aufstehen, zu Bett gehen, An- und Auskleiden, Gehen, Stehen, Treppensteigen, Verlassen und Wiederaufsuchen der Wohnung]). Diese Bereiche werden unter dem Begriff der sogenannten Grundpflege zusammengefasst (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1 und § 15 Abs. 3 SGB XI; BSG SozR 4 3250 § 69 Nr. 1). Hinzukommen nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) Maßnahmen zur psychischen Erholung, geistigen Anregung und Kommunikation (Sehen, Hören, Sprechen und Fähigkeit zu Interaktionen), wobei vom Begriff der Hilflosigkeit der Hilfebedarf bei hauswirtschaftlichen Verrichtungen nicht umschlossen ist (vgl. BSG a. a. O., BSG SozR 3-3870 § 4 Nr. 6 und SozR 3 3100 § 35 Nr. 6).

Hinsichtlich des Ausmaßes des in § 33b EStG angesprochenen Hilfebedarfs geht das BSG von folgenden Grundsätzen aus (BSG SozR 4-3250 § 69 Nr. 1): Die tatbestandlich vorausgesetzte "Reihe von Verrichtungen" könne regelmäßig erst dann angenommen werden, wenn es sich um mindestens drei Verrichtungen handele, die einen Hilfebedarf in erheblichem Umfang erforderlich machten. Die Beurteilung der Erheblichkeit erkläre sich an dem Verhältnis, der dem Beschädigten nur noch mit fremder Hilfe möglichen Verrichtung zu denen, die er auch ohne fremde Hilfe bewältigen könne. In der Regel werde dabei auch die Zahl der Verrichtungen, den wirtschaftlichen Wert der Hilfe und den zeitlichen Aufwand abzustellen sein. Sachgerecht sei, die Erheblichkeit des Hilfebedarfs in erster Linie nach dem täglichen Zeitaufwand für erforderliche Betreuungsleistungen zu beurteilen. Nicht hilflos sei, wer nur in relativ geringem Umfang, täglich etwa eine Stunde, auf fremde Hilfe angewiesen sei. Daraus ergebe sich jedoch nicht schon, dass beim Überschreiten der Mindestgrenze in jedem Fall Hilflosigkeit zu bejahen sei. Ein täglicher Zeitaufwand sei erst dann hinreichend erheblich, wenn dieser mindestens zwei Stunden erreiche. Da die Begriffe der Pflegebedürftigkeit (§§ 14, 15 SGB XI) und der Hilflosigkeit (vgl. § 35 BVG und § 33b EStG) nicht völlig übereinstimmten, könnten im vorliegenden Zusammenhang die zeitlichen Grenzwerte der sozialen Pflegeversicherung zwar nicht unmittelbar übernommen werden, sie ließen sich jedoch als gewisse Orientierungspunkte nutzen. Immerhin deckten sich die von beiden Begriffen erfassten Verrichtungsbereiche insoweit, als das die sogenannte Grundpflege (Körperpflege, Ernährung und Mobilität) betreffe. Im Rahmen des § 33b EStG sei zusätzlich noch der Bereich der geistigen Anregung und Kommunikation und - ebenfalls anders als grundsätzlich in der Pflegeversicherung - Anleitung und Überwachungsbereitschaft zu berücksichtigen. Da im Hinblick auf den insoweit erweiterten Maßstab bei der Prüfung von Hilflosigkeit leicht ein größerer Zeitaufwand für fremde Betreuungsleistung erreicht werde als im Bereich der Grundpflege bei der Pflegeversicherung, liege es nah, hier von einer Zwei-Stunden-Grenze auszugehen, was dem Grundpflegeerfordernis für die Pflegestufe II der Pflegeversicherung entspreche.

Bei der Prüfung der Voraussetzungen für die Feststellung des Nachteilsausgleichs "H" sind auch hier die AHP bzw. die VersMedV zu berücksichtigen.

Nach Nr. 22 Abs. 1 AHP gehört auch die Anleitung zu den o. a. Verrichtungen und die Förderung der körperlichen und geistigen Entwicklung (z. B. durch Anleitung im Gebrauch der Gliedmaßen und durch Hilfen zum Erfassen der Umwelt und zum Erlernen der Sprache) sowie die notwendige Überwachung zu den Hilfeleistungen, die für die Frage der Hilflosigkeit von Bedeutung sind (vgl. auch Teil A Nr. 5a der Anlage zur VersMedV). Es ist nur der Teil der Hilfsbedürftigkeit zu berücksichtigen, der wegen der Behinderung den Umfang der Hilfsbedürftigkeit eines gesunden gleichaltrigen Kindes überschreitet. Der Umfang der wegen der Behinderung notwendigen zusätzlichen Hilfeleistung muss erheblich sein. Bereits im ersten Lebensjahr könne infolge der Behinderung Hilfeleistung in solchem Umfange erforderlich sein, dass dadurch die Voraussetzungen für die Annahme von Hilflosigkeit erfüllt sind.“ (vgl. Sächsisches Landessozialgerichts, Urteil vom 20.09.2010 – L 6 SB 20/09; Hervorhebungen durch den Unterzeichner).

Das Urteil lässt allerdings offen, ob ein GdB von mindestens 25, faktisch also von 30, gefordert wird. Auf diese Frage kann es in dem von uns geführten Rechtsstreit nicht mehr an und diese Frage dürfte auch bei Kindern und Jugendlichen mit Diabetes keine besondere Relevanz aufweisen. Bei Kindern und Jugendlichen mit Typ-1 Diabetes dürfte immer ein GdB von mindestens 30, eher mindestens 40, gerechtfertigt sein. Bei einem GdB von mindestens 50 stellt sich die Problematik im Übrigen auch nicht mehr.